A PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA COMO NOVO INSTITUTO DE DIREITO REAL NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002.

     I – Introdução

    O Novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10.01.2002, vacatio legis de um ano art. 2.044) modificou em seu art. 1.225 o elenco dos direitos reais na própria coisa e sobre coisas alheias formulado no atual Código, art. 674, numa tentativa de adequá-los às necessidades contemporâneas. Assim, foram suprimidos os direitos reais de efiteuse (entre particulares) e as rendas expressamente constituídas sobre imóveis; por outro lado, acrescentou dois novos direitos, o de superfície e do promitente comprador.

     Entre as importantes novidades, trouxe o NCC em seu bojo ao versar sobre a propriedade (livro III – Título III) a regulamentação do conhecido instituto da alienação fiduciária em garantia, desta feita insculpido sob o manto dos direitos reais em epígrafe: da propriedade fiduciária (capítulo IX), revogando, por conseguinte, toda a matéria específica versada em legislação especial, no que tenham por objeto coisa imóvel infungível (NCC, art. 1.361 c/c art. 2.043).

     

     II – Histórico

    Na Exposição de Motivos do Anteprojeto, o professor Miguel Reale, na qualidade de Supervisor da comissão Elaboradora e Supervisora, escreveu (DOU 13.6.1975) tratar-se a propriedade fiduciária de instituto jurídico de grande alcance, “...disciplinando consoante proposta feita pelo prof. José Carlos Moreira Alves, que acolheu sugestões recebidas pelo Banco Central do Brasil e analisou cuidadosamente ponderações feitas por entidades de classe. Passou a ser considerada a propriedade fiduciária com o arquivamento, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, do contrato celebrado por instrumento público ou particular, que lhes serve de título.”

    Naquela ocasião, ressaltou o ilustre professor e membro da comissão de juristas que, “em se tratando de veículos, além desse registro, exigi-se o arquivamento do contrato na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de propriedade. Os demais artigos, embora de maneira sucinta, compõem o essencial para a caracterização da propriedade fiduciária, de modo a permitir sua aplicação diversificada e garantida no mundo dos negócios”.

     Por outro lado, os senadores Passos Porto e Murilo Badaró, buscando compatibilizar o texto do dispositivo com o que já dispunha a Lei de Registros Públicos, foram responsáveis pela Emenda n. 146, que alterou o § 1° constante do projeto proposto pela Câmara dos Deputados e que tinha a seguinte redação: “Constitui-se a propriedade fiduciária com o arquivamento do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de títulos, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de propriedade”.

     Merece ser ressaltado, na justificação da emenda acolhida pelo deputado federal Ricardo Fiuza, que se o art. 127 da Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015, de 31.12.1973) prevê transcrição e o projeto ora analisado, ao cuidar do “penhor de veículos”, refere-se a instrumento público, ou particular, inscrito no Registro de Títulos e Documentos, tornou-se ilógico manter a exigência de arquivamento. Por isso, a não inclusão desse requisito, no texto final do código aprovado e sancionado.

     Mais recentemente, na fase de revisão do texto final, apresentei duas propostas de ajuste técnico redacional que foram acolhidas pelo eminente Relator Geral, deputado Fiuza, e, finalmente, aprovadas pelo Congresso Nacional. A primeira respeitava ao art. 1.361, a fim de substituir a palavra “transcrição” por “registro”, harmonizando-se, desta maneira, a expressão com a própria terminologia do Código e da Lei dos Registros Públicos (LPR, art. 129, §5° c/c art. 131); a segunda sugestão refere-se ao art. 1.364, e visava a colocar a palavra “terceiro” no plural “terceiros”, justificando-se a alteração em razão de que a alienação é realizada de maneira impessoal. Ademais, a aquisição do bem pode ser efetuada, por exemplo, por mais de uma pessoa, conjuntamente (em condomínio ou composse).

 

     III – Da constituição da propriedade fiduciária e seus consectários de ordem processual e material

     Dispõe o art. 1.361 do NCC, in verbis: “considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. §1° Constitui-se por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do Domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro. §2° Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa. §3° A propriedade superviniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.”

    O novo direito real sobre coisa alheia refere-se tão-somente aos bens móveis infungíveis. Portanto, nenhum reflexo haverá na órbita da alienação fiduciária de bens imóveis (Lei n. 9.514, de 20.11.1997).

    Por outro lado, a alienação fiduciária em garantia, regulada pelo Decreto-Lei  911, de 1.10.1969, em tudo aquilo que concerne ao direito material e doravante tratado por este Código, considera-se revogada.

     Em outros termos, o Decreto-Lei 911/69 encontra-se derrogado pelo NCC, aplicando-se apenas, no que couber, para as questões de ordem instrumental específica (valendo ressaltar que trata de norma especial) em ação de busca e apreensão (arts. 3°, 4° e 5°). Ademais, Não deixa qualquer dúvida a regra insculpida, a esse respeito, no art. 2.043 do NCC.                

    Nada obstante, o proprietário fiduciário poderá também fazer uso de ação reivindicatória e ação de reintegração de posse, além da ação especial de busca e apreensão já mencionada.

    Sobre alienação fiduciária em garantia de aeronave, continua em pleno vigor a lei específica que rege a matéria (código Brasileiro de Aeronáutica, arts. 148 a 152). Aplica-se também a nova lei na qualidade de macrossistema civil, em caráter subsidiário, à medida que passa também a regular esse instituto jurídico.

     O titular do direito real é, na verdade, o credor fiduciário – propriedade resolúvel – assim denominada porque, tão logo o devedor fiduciário (possuidor direto) cumpra integralmente com a sua parte no contrato, a propriedade superveniente torna-se adquirida por ele de maneira eficaz (art. 1.361, §3°).

     Em virtude da transferência da posse direta (posse relativa direta) do bem móvel infungível, objeto da contratação para o devedor (uso e gozo), constitui-se o direito real em questão uma garantia ínsita à alienação fiduciária.

     Para que a propriedade fiduciária constitua-se juridicamente, isto é, seja hábil para gerar seus efeitos no mundo do direito, faz-se mister, impreterivelmente, a observância dos requisitos contidos no §1/ do art. 1.361. Todavia, constata-se um sério equívoco, no texto do aludido parágrafo, que compromete alguns dos efeitos caracterizadores da natureza real do próprio instituto, pois, em se tratando de veículo automotor, diante do emprego da conjunção do contrato no Cartório do Registro de Títulos e Documentos, contentando-se a norma com a simples inscrição na repartição de trânsito competente para o licenciamento, com as anotações de praxe no certificado de registro do automóvel (§1°, in fine).

     Sem dúvida, essa não foi a vontade do legislador e, por conseguinte, não é a mens legis, tudo levando a crer que não passou de um lamentável erro de digitação que acabou passando despercebido por todos, durante as intermináveis fase de revisão. Basta que lancemos os olhos para a Lei dos Registros Públicos (arts. 127 a 131) quando trata do registro de títulos e documentos e transcrição dos respectivos instrumentos particulares. Sem nenhum sentido, sobretudo em sede de direitos reais, à concretização da propriedade fiduciária, realizada à margem do Registro de Títulos e Documentos.

     Diante desse sério equívoco, apresentei ao deputado Ricardo Fiuza sugestão para Projeto de Lei de modificação do aludido parágrafo, a ser implementada durante a vacatio legis do NCC, a fim de substituir-se a conjunção alternativa “ou” pela conjunção aditiva “e”.

     Com a constituição da propriedade fiduciária e os desdobramentos da posse, o credor fiduciário mantém-se na qualidade de único titular do direito real (propriedade resolúvel) e possuidor indireto (posse absoluta ou própria indireta), enquanto o devedor haverá de permanecer, durante todo o período ajustado em contrato, como possuidor direto do bem infungível (posse relativa ou não própria direta).

     Verificado de maneira cabal o adimplemento do contrato de alienação fiduciária em todos os seus termos, será adquirida a propriedade superveniente do bem móvel infungível pelo então devedor possuidor direto, tornando-se eficaz de pleno direito a sua transferência, segundo se infere do §3°do art. 1.361. Contudo, esse § 3° faz alusão à eficácia da aquisição, referindo-se ao tempo do “arquivamento” do contrato de alienação fiduciária no Registro de Títulos e Documentos. No histórico supra, demonstramos a supressão dessa palavra no § 1°, porquanto desnecessária e em manifesta discrepância com a LRP e com a terminologia do próprio NCC. Contudo, por um lapso, durante a revisão final, deixou-se de efetuar igualmente a supressão, desta feita no mencionado parágrafo.

     Por esses motivos, apresentei proposta de adequação do texto ao eminente deputado federal Ricardo Fiuza, a fim de que, durante a vacatio legis, através de Projeto de Lei, fosse suprimida do § 3° a expressão “... desde o arquivamento...”.

     Continuarão em vigor as seguintes orientações sumuladas pelo STJ: Súmula 28: “O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor”; Súmula 92: “A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no certificado de Registro do veículo automotor.”

    IV – Do contrato e seus elementos

    Dispõe o art. 1.362 do NCC: “O contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá: I – o total da dívida, ou sua estima; II – o prazo, ou à época do pagamento; III – a taxa de juros, se houver; IV – a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação.” O dispositivo em análise indica os elementos mínimos essenciais que deverão estar contidos nos contratos de alienação fiduciária, nos termos delineados no § 1° do art. 1.361. Nada obsta, contudo, que outros elementos integrem, por intermédio de cláusulas, o contrato de alienação fiduciária, desde que harmonizados com o instituto jurídico em questão.

    Percebe-se, todavia, a ausência, no rol dos quatro incisos do art. 1.362 do NCC, de um importante elemento que não deriva ter sido omitido pelo legislador, tendo-se em conta que, em regra, encontra-se inserto nos contratos em geral, merecendo, portanto, ser considerado como elemento indispensável para as alienações fiduciárias. Refiro-me à inclusão do requisito do valor do bem objeto da alienação, à medida que o valor total da dívida, necessariamente, nem sempre corresponderá ao valor o bem alienado fiduciariamente. Para tanto, nesse sentido, apresentei sugestão ao deputado Ricardo Fiuza para modificação (ampliação) dos requisitos apontados, através de Projeto de Lei a ser votado durante a vacatio legis do NCC.

    

     V – Do uso do bem e a qualidade de possuidor depositário

     Sobre esse tema, dispõe o art. 1.363 do NCC que “antes de vencida a dívida, o devedor, a suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo sua destinação, sendo obrigado, como depositário: I – empregar na guarda da coisa a diligência exigida por sua natureza; II – a entregá-la ao credor, se a dívida não for paga no vencimento.”

     O dispositivo em tela é basicamente o mesmo, não tendo sofrido alterações substanciais, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados. Em fase final de revisão do texto legal, apresentei proposta ao Congresso Nacional, encaminhada diretamente ao Ilustre Relator, Deputado Ricardo Fiuza, no sentido de conferir maior precisão terminológica ao caput do dispositivo, substituindo-se o verbo servir (“servir-se”) por usar.

     Em síntese, a justificativa que formulei residia na circunstância de que, desde o Direito Romano, a propriedade desdobra-se, em ius fruendi et ius abutendi, somando-se, hodiernamente, aos seus fins de ordem social. A boa técnica jurídica, portanto, exigia uma adequação terminológica, tendo em vista qua o verbo “servir” estava sendo empregado na redação primitiva do Anteprojeto (prestes a ser aprovado) para designar a expressão “fazer uso” ou “utilizar-se”. A sugestão e proposta foram inteiramente acolhidas e incorporadas ao texto do NCC.

     A fruição do bem móvel objeto do contrato de alienação fiduciária por parte do possuidor direto (devedor fiduciário) é conseqüência absolutamente lógica e natural da própria ralação fático-potestativa formada entre ele e o bem da vida. Por conseguinte, desde que o faça por sua conta e risco e de acordo com a destinação da coisa alienada, poderá usá-la livremente, respondendo sempre como depositário (fiel), nos termos do disposto nos incisos I e II do art. 1.363.

      

       VI – Do inadimplemento contratual e suas conseqüências legais

     “Art. 1.364. Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicialmente ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor.”

     O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração substancial, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do Projeto. A redação atual é, basicamente, a mesma do Anteprojeto.

     Registre-se, apenas, que apresentei ao Congresso Nacional, por intermédio do eminente Relator Geral, deputado Ricardo Fiuza, durante a fase de revisão final do texto do NCC, a sugestão que terminou por ser aprovada, no sentido de colocar no plural a palavra “terceiro” (“terceiros”) utilizando como justificativa o fato de que a alienação é realizada de maneira impessoal, ou seja, para terceiros, exigindo, portanto, a expressão no plural. Ademais, não se pode também olvidar de que a aquisição do bem pode ser efetuada por mais de uma pessoa, em condomínio ou composse.

     O inadimplemento contratual do possuidor devedor fiduciário não dá ensejo ao credor proprietário fiduciário de retomar o bem e permanecer com ele em seu poder, como forma de satisfação da dívida, mesmo que represente algum prejuízo. Fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, o bem a terceiros, após avaliação, na forma estatuída nesse artigo.

     Permanecerão as seguintes orientações sumuladas pelo STJ: Súmula 72: “A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”; Súmula 245: “A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito.”

     Por sua vez, o art. 1.365 proíbe expressamente, em seu caput, sob pena de nulidade da cláusula contratual, “... o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento”, sendo manifesta a intenção do legislador neste dispositivo ao dar seqüência a matéria versada no artigo  precedente, reforçando-o no sentido de obrigar o proprietário fiduciário à consecução da venda do bem alienado, ressaltando a nulidade da cláusula que o autorize a ficar com a coisa. Aliás, trata-se de nulidade ipso iure, não gerando qualquer efeito no mundo do direito, se, eventualmente, o proprietário fiduciário descumprir a determinação legal.

    De outra parte, a redação do parágrafo único do dispositivo em comento é de clareza bastante duvidosa e certamente, se mantida no estado em que se encontra após a entrada em vigor do Código, por certo muita celeuma trará na prática e problemas para o cotidiano forense (“Parágrafo único. O devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento desta.”).

     Na verdade, em que pese tratar-se de texto aparentemente singelo, reveste-se de grande complexidade, porquanto bastante truncado e de sentido jurídico dúbio, quando confrontado com o caput do próprio artigo e com o dispositivo precedente.

    Em primeiro lugar, apenas para ficar assinalado, apontamos que direitos não podem ser “dados”, mas “cedidos”. Portanto, a palavra “dar”, empregada no parágrafo único, haveria de ser substituída por “ceder”. Contudo, esse não é o problema nodal que ora se pretende efetivamente demonstrar, senão vejamos. Pergunta-se: poderá o devedor ceder seu direito a terceiros após o vencimento da dívida, excluindo-se desse rol apenas o credor proprietário fiduciário? Se admitirmos a cessão de direitos também ao credor fiduciário, então o parágrafo único significará uma burla ao caput, pois corresponderá, por vias transversas, à autorização para o proprietário fiduciário permanecer com o bem em face do inadimplemento, o que é inaceitável. Por outro lado, se a resposta for a cessão de direitos para terceiros, a redação do parágrafo omite a palavra “terceiros” que, por conseguinte, se deve ser acrescida.

     Todavia, existe ainda um problema: a cessão (ou “doação” = “dar”) é o direito para o pagamento da dívida, o que pressupõe que se faça em benefício do próprio credor (proprietário fiduciário) e não no de terceiros. Trata-se, na verdade, de um impasse criado pelo legislador que, na prática, acabará por acarretar a burla da regra geral definida no caput o artigo e no dispositivo precedente.

     Não foi por menos que apresentei sugestão legislativa ao deputado Ricardo Fiuza para, durante a vacatio legis, através de projeto de lei, suprimir-se esse malsinado parágrafo único do NCC.

    O art. 1.366 assinala que a venda judicial ou extrajudicial do bem objeto do contrato de alienação fiduciária, em favor do credor, por si só, não é suficiente para a satisfação do resultado perseguido. Haverá de cobrir as despesas resultantes da dívida principal, despesas de cobrança e seus consectários. Caso não seja ainda assim suficiente o quantum levantado com a venda, continuará o devedor responsável obrigado pelo saldo devedor remanescente, a não ser que o credor renuncie ao que sobejar (“Art. 1.366. Quando, vendida a coisa, o produto não basta para o pagamento da dívida e das despesas de cobrança, continuará o devedor obrigado pelo restante.”).

  

    VII – Propriedade fiduciária e aplicação subsidiária de institutos correlatos

     Dispõe o art. 1.367 do NCC que “aplica-se à propriedade fiduciária, no que couber, o disposto nos arts. 1.421, 1.426, 1.426 e 1.436”.

     A remissão a determinados artigos de lei dizem respeito às disposições gerais (Capítulo I, Título X) dos direitos reais de garantia (penhor, hipoteca e anticrese), exceto a alusão feita ao art. 1.436, que diz respeito diretamente à Seção II do Capítulo II, específica para versar a respeito do penhor e, em particular, da sua extinção.

     Esses três institutos mencionados encontrarão aplicabilidade por meio dos artigos tipificados nesse dispositivo ora anotado, se e quando encontrarem manifesta ressonância devido a harmoniosa interpretação sistemática e aplicabilidade no caso concreto. Por isso, a utilização da expressão referente ás respectivas aplicações no que couber, ou seja, em tudo aquilo e somente naquilo que for manifesta e efetivamente compatível com o instituo jurídico da alienação fiduciária em garantia.

     VIII – Propriedade fiduciária por sub-rogação

     A esse respeito, dispõe o art. 1.368do NCC: “O terceiro, interessado ou não, que pagar a dívida, se sub-rogará de pleno direito no crédito e na propriedade fiduciária”. Trata-se, em outras palavras, da aplicação do instituto da sub-rogação.

     Esse artigo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara de Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do Anteprojeto.

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